Campañas de Gorosti. > Caza y contrapasa. > Gorosti y la contrapasa. > SEO y la reforma de la Ley 4/1989.
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Anexo 1. Argumentos de la Sociedad Española de Ornitología y de la CODA contra la reforma de la ley 4/1989 y otras informaciones relacionadas. |
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Informe elaborado por: Para más información contactar con: - De un lado, se introducen modificaciones en el artículo 28 de la Ley 4/1989, que amplían el régimen general de excepciones, al incorporar el supuesto contenido en el apartado 1, letra c), del artículo 9 de la Directiva 79/409. - De otro, se introduce una nueva Disposición Adicional Octava que "legitima" a nivel legal la práctica cinegética de la "Contrapasa", modalidad que consiste en la caza de las aves migradoras durante su regreso a los lugares de nidificación. LA DISPOSICIÓN ADICIONAL OCTAVA: SU INCOMPATIBILIDAD CON LA DIRECTIVA COMUNITARIA. La Disposición adicional Octava habilita a las Comunidades Autónomas para dejar sin efecto la prohibición contenida en el artículo 34, párrafo b) de la Ley 4/1989 que establece expresamente: "Queda igualmente prohibido con carácter general el ejercicio de la caza durante las épocas de celo, reproducción o crianza, así como durante su trayecto de regreso hacia los lugares de cría en el caso de las especies migratorias" . Los elementos que caracterizan la excepción contenida en la Disposición Adicional Octava de la Ley 40/1997 son los siguientes: 1º)Especies a las que se refiere: aves migratorias no catalogadas que han sido declaradas cinegéticas. 2º) Momento: Durante su trayecto de regreso hacia sus lugares de cría. 3ª) Lugar: los lugares tradicionales. 4º) Acción: Captura, retención o cualquier otra explotación prudente 5º) Requisitos:
LA DISPOSICIÓN ADICIONAL OCTAVA, PESE A RESPETAR LA LITERALIDAD DE LA DIRECTIVA 79/409, VIOLA SUS OBJETIVOS Y FILOSOFÍA: 1º.- La exposición de motivos de la Ley 40/1997 parte de supuestos cuya correspondencia con la realidad es más que dicutible. Por un lado, se afirma, que "se ha constatado el crecimiento y aumento de la producción de determinadas especies". Según los datos disponibles, las posibles especies afectadas por esta reforma presentan una estabilización de la población con tendencia a la baja tal y como se expresó en la comparecencia de expertos de la Comisión de Medio Ambiente del Congreso de los Diputados celebrada el siete de mayo de 1997. En el caso concreto de la Paloma Torcaz, los resultados son que la especie "...marca una ligera tendencia a la disminución. En los catorce años de conteo..., la tendencia ahora es que, si al inicio, el nivel poblacional era 100, en este momento es de 90..." No hay que olvidar, además, que la Directiva 79/409 tiene como objetivo "mantener o adaptar las poblaciones de todas las especies de aves en el nivel que corresponda". Por otra parte, de manera velada se justifica la enervación de las prohibiciones en la tradicionalidad de determinadas prácticas. Se hace necesario recordar que el Tribunal de Justicia del Pais Vasco en su Sentencia nº 7/95, de 12 de enero, al sentenciar la nulidad de las Orden Foral 1/92 de Alava, que permitía la práctica de la contrapasa, declaró expresamente que la base en la que se apoyaba dicha Orden Foral, esto es, "el carácter tradicional de la caza de la paloma migratoria cuando regresa a sus lugares de cría y la ausencia de peligro de extinción", no se correspondía "con los motivos que podrían justificar el alzamiento de la prohibición taxativa de la caza en los periodos expresamente establecidos". 2º.- La finalidad de la Disposición Adicional Octava es convertir en Regla General un hecho que, según el espíritu y la literalidad de la Directiva 79/409, no puede ser más que una Excepción. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sus Sentencias de 17 de enero de 1991 y de 19 de enero de 1994, ha señalado que la finalidad del apartado 4 del artículo 7 de la Directiva 79/409 es otorgar un Régimen de Protección Completa durante los periodos en los que la supervivencia de las aves está particularmente amenazada. Por otro lado, el Régimen de Excepciones establecido en el artículo 9 de la Directiva 79/409 pretende dar respuesta a la necesidad de compatibilizar el interés general y comunitario de salvaguardar las especies de aves silvestres comunitarias con otros intereses diferentes, cuya defensa, en un momento dado y en circunstancias muy puntuales, se presenta como ineludible, estableciendo al efecto los requistos que permitan garantizar una protección mínima de tales especies. En palabras del propio Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sentencia de 7 de marzo de 1996, Considerando 21, Asunto C-118/94)): "Dicho artículo (artículo 9 de la Directiva 79/409), sólo pretende, pues, una aplicación concreta y puntual para responder a exigencias precisas y a situaciones específicas". En el caso que nos ocupa, la confrontación de intereses en juego se manifiesta claramente: de un lado la necesaria protección de las especies de aves migratorias - patrimonio común europeo - en un momento en el que son especialmente vulnerables, de otra los intereses de los aficionados, particularmente, vascos y navarros a la caza en la modalidad de contrapasa. Conviene en este punto recordar que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 19 de enero de 1994 (Asunto C-435/92), declaró expresamente en su Considerando 19 que: "no puede alegarse que la caza constituya una actividad recreativa que justifique una excepción al apartado 4 del artículo 7". La caza en contrapasa es una práctica tan fuertemente arraigada en el País Vasco, que llevó a las Diputaciones Forales (sobre todo las de Guipozcoa y Vizcaya) a contravenir la prohibición contenida en el artículo 34, b) de la Ley 4/89, durante sucesivos años después de 1990, sin contar con apoyo legal que le habilitara a dictar excepciones, como de hecho puso de manifiesto la Sentencia antes aludida del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Recientemente, la Audiencia Provincial de Vizcaya en sentencia del 5 de diciembre de 1997 (anexo 2) falla condenar al Diputado Foral que autorizó la contrapasa "...como autor responsable del delito de prevaricación a ocho años de inhabilitación especial" por incumplimiento de la Directiva 79/409, de la Ley 4/89 y del Real Decreto 1095/89 por el que se declaran las especies objeto de caza y pesca y se establecen normas para su protección. Sin embargo, la Disposición Adicional Octava de la Ley 40/1997 permite deducir que en el futuro las Comunidades Autónomas interesadas, amparándose en ella, emitirán año tras año Ordenes Forales permitiendo la caza en la modalidad de Contrapasa, sin hacer un uso juicioso de dicha excepción: es decir con el único propósito de permitir aquello que de otra manera estaría prohibido (Manual sobre la Directiva 79/409 relativa a la conservación de las Aves Silvestres. European Environmental Bureau y Comisión). Sin embargo, la experiencia en la mayoría de las comunidades autónomas, desde 1989 cuando se traspuso parcialmente a la legislación española la Directiva de Aves, ha mostrado la existencia de los siguientes problemas e irregularidades:
3º.- La Disposición Adicional Octava presenta claras deficiencias de aplicación, lo cual determina un incumplimiento de la normativa comunitaria. El artículo 5 del Tratado de la Comunidad Europea establece que los Estados adoptaran todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones resultantes de los actos de las Instituciones de la Comunidad. Por otro lado, el Estado es el responsable frente a la Comunidad Europea del cumplimiento de la normativa comunitaria. Ya en 1989 el Estado Español recogió las previsiones del artículo 7,4 de la Directiva 79/409 en el artículo 34,b de la Ley 4/89. Ahora con esta Disposición Adicional Octava el Estado español posibilita que las Comunidades Autónomas dicten excepciones a la prohibición general de cazar aves migratorias cuando regresan a sus lugares de cría. Sin embargo, su redacción imposibilita una intervención efectiva del Estado a la hora de controlar que las excepciones aplicadas por las Comunidades Autónomas se adecuan a la legalidad. Si bien se respeta la literalidad de la Directiva, en cuanto obliga a las Comunidades Autónomas a tener en cuenta los criterios y requisitos establecidos en el artículo 9 de la Directiva, nada permite asegurar que las garantías previstas en dicho artículo tengan una efectiva materialización. Son dos las razones que sostienen tal argumentación: 1. De un lado, el Sistema de Reparto de Competencias establecido en la Constitución Española de 1978, en los Estatutos de Autonomía de las 17 Comunidades Autónomas y en la Ley Orgánica 9/1992, otorga al Estado la competencia exclusiva para "dictar legislación básica sobre protección del medio ambiente" y a las Comunidades Autónomas: 1) la gestión en materia de protección del medio ambiente (es decir, desarrollar normativamente la legislación básica del Estado y aplicar dicha legislación); 2) dictar medidas adicionales de protección del medio ambiente (para establecer una protección ambiental más intensa que la establecida en la legislación básica del Estado); 3) la caza. Esto determina que sea competencia de las Comunidades Autónomas el control de la legalidad de las excepciones (tanto por sus competencias en gestión ambiental como por sus competencias en caza), que ellas mismas van a establecer, sin que a nivel estatal se las oriente en cuanto a las directrices y criterios mínimos a tener en cuenta a la hora de respetar las previsiones de la Directiva, en cuanto a términos de difícil concreción tales como "pequeñas cantidades", "otra solución satisfactoria", "controles mínimos y adecuados", etc. Tales orientaciones, directrices y criterios mínimos podrían entrar dentro del concepto de "legislación básica de protección del medio ambiente", que es competencia exclusiva estatal, ya que se referirían a la puesta en práctica de excepciones a una prohibición general que ha sido calificada como básica y constitucional por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 102/95. El Estado español abre, pues, la posibilidad de introducir excepciones, copiando de manera literal la Directiva, pero sin poder efectuar un control efectivo de su aplicación y sin establecer todas las garantías necesarias para asegurar su futura legalidad. 2. Las Comunidades Autónomas, encargadas del control de dichas excepciones, no cuentan con los medios precisos y necesarios para dar cumplimiento a las exigencias de la Directiva 79/409, como de hecho puso de manifiesto el Tribunal de Justicia del País Vasco respecto del Territorios Histórico de Álava, al declarar la nulidad de la Orden foral antes mencionada, al admitir expresamente los argumentos de los recurrentes y declarar "Tampoco se cumplen los márgenes en los que se desenvuelve la excepción. Tanto la normativa comunitaria como la estatal son rigurosas a la hora de acotar el ejercicio de la caza en periodos excepcionales al exigir precisiones en cuanto a condiciones, medios, personas, métodos, personal cualificado, controles, etc". Por ello, no se cumple el requisito de que (art 5 Tratado de la Comunidad Europea) "Los Estados adoptarán todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del presente Tratado resultantes de los actos de las instituciones de la Comunidad. Facilitarán a ésta última el cumplimiento de su misión. Los Estados miembros se abstendrán de todas aquellas medidas que puedan poner en peligro la realización de los fines del presente Tratado". Dado que el Estado no es responsable de la gestión en materia de protección de las especies y dado que la disposición adicional octava se aprueba sin un desarrollo normativo que garantice los mecanismos de control por el Estado, no se garantiza el cumplimiento por parte del Estado español de la Directiva de Aves y, en particular, el control sobre las autorizaciones de las comunidades autónomas de la caza de aves migradoras durante los períodos de celo, cría y regreso a sus lugares de nidificación. Tales exigencias, hoy por hoy siguen siendo imposibles de cumplir: a) En cuanto a la exigencia de captura o retención en "pequeñas cantidades": Las comunidades autónomas no cuentan con capacidad técnica para concretar este concepto de pequeñas cantidades. Por otro lado. La 40/1997 tampoco contempla la posibilidad ni la normativa básica por parte del Estado ni las Comunidades Autónomas para definir y reglamentar que se entiende por pequeñas cantidades para las distintas especies de aves migratorias. b) En cuanto a la exigencia de captura o retención "en condiciones estrictamente controladas y de un modo selectivo": las Comunidades Autónomas presentan una insuficiencia clara de recursos personales y materiales para asegurar un control adecuado del respeto a la legalidad por parte de los cazadores, cuando se barajan cifras tales como las más de 60.000 licencias en los Territorios Históricos del País Vasco, y como, de hecho, puso de manifiesto el Tribunal de Justicia del País Vasco al admitir los argumentos de los recurrentes a la Orden Foral 1/92 de Alava. EN CONSECUENCIA, LA DISPOSICIÓN ADICIONAL OCTAVA VULNERA LA DIRECTIVA 79/409, AL NO GARANTIZAR DE MANERA SUFICIENTE UNA PROTECCIÓN COMPLETA DE LAS ESPECIES MIGRATORIAS EN SU TRAYECTO DE REGRESO A SUS ZONAS DE CRÍA. |
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